LAS ACTAS DE CONCILIACIÓN NO REQUIEREN SER ELEVADAS A ESCRITURA PÚBLICA
En algunos escenarios en los cuales he podido compartir con funcionarios pertenecientes a Notarías del país, éstos han presentado su tesis de que si bien las actas de conciliación no requieren ser elevadas a escritura pública, según ellos éstas sí deben cumplir el requisito establecido en el Código Civil, cuando las partes acuerdan transferir, disponer gravar, limitar, afectar o desafectar derechos de propiedad o reales sobre bienes inmuebles, argumentando su teoría que el acta contiene el acuerdo y que la forma de cumplimiento de este acuerdo se hará mediante documento público suscrito por el conciliador y por las partes conciliadoras, desconociendo el alcance de documento público que le otorgó la ley 2220 de 2022 en el parágrafo segundo del artículo 64.
Su argumento se basa en la redacción del artículo 90 del Decreto 019 de 2012, el cual establecía que las actas de conciliación no requerían ser elevadas a escritura pública, pero cuando las partes en el Acta de la Conciliación extrajudicial a que se refería la extinta Ley 640 de 2001, acordaran transferir, disponer gravar, limitar, afectar o desafectar derechos de propiedad o reales sobre bienes inmuebles, el cumplimiento de lo pactado se debía hacer mediante documento público suscrito por el conciliador y por las partes conciliadoras, si observan en ninguna parte del artículo se habla de escritura pública.
El artículo 90 del decreto 019 de 2012, al día de hoy se encuentra derogado, pues el artículo 146 de la ley 2220 de 2022, estableció que se derogan las normas que le sean contrarias a esa norma, esto es lo que se conoce como una derogatoria orgánica como lo establece la Ley 153 de 1887 en su artículo 3º al indicar que una disposición legal es insubsistente por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería.
Esta forma de derogación de normas lo explica claramente la sentencia C901 de 2011, en donde se indica que: “…la derogación orgánica refiere a cuando la nueva ley regula integralmente la materia, que en términos de la Corte Suprema de Justicia supone “que la nueva ley realiza una mejora en relación con la ley antigua; que aquella es más adecuada a la vida social de la época y que, por tanto, responde mejor al ideal de justicia, que torna urgente la aplicación de la nueva ley; […] que por lo mismo debe ser lo más amplia posible para que desaparezcan las situaciones que el propio legislador ha querido condenar y evidentemente arrasó con la ley nueva”.
Como se puede observar al decir el artículo 146 de la ley 2220 de 2022, que se derogan las disposiciones que le sean contrarias se está dando aplicación a lo indicado por la corte constitucional en la sentencia C901 de 2011, en el sentido de que con la expedición del estatuto de la conciliación el legislador busca que la aplicación de los mecanismos alternativos de solución de conflictos se adecue más a la vida social de la actualidad, respondiendo de ese modo al ideal de justicia efectiva y oportuna que buscan los ciudadanos.
Otro de los argumentos del cuerpo de Notarios para negar la eficacia del acta y buscar que se protocolice mediante escritura pública, se basa en las circulares de la Superintendencia de Notariado y Registro; Inicialmente, la Superintendencia de Notariado y Registro emitió la Circular 128 de 2023 permitiendo registrar actas de conciliación de inmuebles sin escritura pública. Sin embargo, ante las discrepancias de notarios y registradores, la misma Superintendencia expidió la Circular 452 del 15 de diciembre de 2023, la cual dejó sin efecto la medida anterior hasta que se definiera un procedimiento claro, indicandoles la Superintendencia de Notariado que la aplicación de la ley 2220 de 2022, parágrafo 2 del artículo 64, quedaba bajo el criterio jurídico de cada notario.
Lo anterior es un grave error jurídico y de dirección de una entidad encargada de la Inspección Control y Vigilancia de la Función Notarial en Colombia, como lo es la Superintendencia de Notariado y registro, dado que bajo ninguna circunstancia una circular de la Superintendencia (SNR) puede impedir la aplicación de una ley, modificarla o derogarla.
Las circulares emitidas por la Superintendencia de Notariado y Registro son meras pautas de carácter administrativo, sus funciones legítimas se limitan a:
- Orientar: Explicar a los notarios y registradores cómo se deben ejecutar las leyes vigentes.
- Unificar criterios: Evitar que una notaría interprete una norma de forma diferente a otra.
- Organizar el servicio: Establecer procedimientos operativos, horarios de atención o el uso de plataformas tecnológicas
En el ordenamiento jurídico Colombiano, existe un principio constitucional estricto denominado jerarquía normativa, según el cual las normas de menor rango no pueden contradecir, suspender ni anular las normas de mayor rango, como es el caso de la círuclar 452 del 15 de diciembre de 2023, la cual no puede restar eficacia al mandato jerarquico legal de la ley 2220 de 2022.
Una errada interpretación genera confusión en los ciudadanos y en las autoridades encargadas de la efectividad de los derechos.
El querer darle una errónea interpretación al artículo 64 parágrafo segundo de la ley 2220 de 2022, implica negar la esencia y naturaleza de los mecanismos alternativos de solución de conflictos y el querer generar un excesivo formalismo, va en contra de lo normado en el artículo 228 de la Constitución Nacional, en donde se resalta en éste artículo que debe prevalecer el derecho sustancial más que el procesal, con el fin de garantizar la efectividad de los derechos sustanciales de los ciudadanos.
Labor Jurisdiccional del Conciliador.
Conforme a lo establecido en el artículo 1 de la ley 270 de 1996, La administración de justicia es la parte de la función pública que cumple el Estado encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional.
Así mismo el artículo 8 de la ley 270 de 1996, modificado por el artículo 3 de la ley 1285 de 2009, establece que Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros debidamente habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad.
En el mismo sentido dicha ley en su artículo 13, modificado por el artículo 6 de la ley 1285 de 2009, determina que los particulares ejercen funciones jurisdiccionales en la calidad de conciliadores, función que se ejerce en los términos que la ley señale y no bajo lo que un concepto o interpretación determine.
En la sentencia C/893 de 2001 se define que la conciliación es un acto jurisdiccional porque la decisión final, que el conciliador avala mediante un acta de conciliación, tiene la fuerza vinculante de una sentencia judicial (rei iudicata) y como se destaca en la sentencia C/1159 de 2008, ya que en materia de conciliación dichos actos jurisdiccionales son actos de creación y de disposición.
El acuerdo conciliatorio es de carácter jurisdiccional.
Es importante resaltar que el acuerdo conciliatorio es de carácter procesal jurisdiccional, esto fundamentado en la facultad expresa dada en el inciso 4 del artículo 116 de la Constitución, norma que atribuyó al conciliador potestad para ejercer transitoriamente función jurisdiccional mediante un proceso conciliatorio, proceso que termina con el acuerdo, al que se llega después de desarrollar y cumplir con todas las etapas que la ley prevé para su trámite, procedimiento establecido en la ley 2220 de 2022, es decir debe cumplir un debido proceso, tal y como lo resalta la corte en las sentencias C -592 de 1992 y C-1195 de 2001, que señalan que en la conciliación se debe respetar el debido proceso.
Este acuerdo conciliatorio tiene efectos de cosa juzgada y presta mérito ejecutivo como bien lo resalta la ley 2220 de 2022 en el artículo 64, es decir, que el acuerdo logrado consagrado en el acta de conciliación es un momento de creación del derecho y fuente de obligaciones conforme a lo indicado en el artículo 1494 del Código Civil.
La Corte Suprema de Justicia ha resaltado que el acuerdo conciliatorio como negocio jurídico, (sentencia 4624 de 1992 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia) se enmarca en la autonomía de la voluntad, ya que son las partes directamente involucradas en el conflicto, las que determinan si concilian o no, y en caso afirmativo, son ellas las únicas facultadas para determinar el contenido y el alcance del mismo.
En la actualidad cómo está regulada la conciliación y el tener que cumplir con etapas procedimentales señaladas por la ley 2220 de 2022, desde la radicación de la solicitud hasta la concreción del acuerdo, hace que el procedimiento conciliatorio tenga un carácter procedimental a la luz del artículo 29 de la Constitución Pólitica, por consiguiente, una vez logrado el acuerdo, el acta de conciliación como negocio jurídico, recoge el acuerdo logrado el cual debe cumplir con todos los elementos de un negocio jurídico pues el acta recoge la manifestación de la voluntad de las partes, negocio jurídico cuya finalidad es la de poner fin al conflicto descrito en la solicitud de conciliación, cumpliendo así con el deber constitucional del respeto al debido proceso, en éste caso el “conciliatorio”.
Es por ello que, al asimilar al acta a una sentencia judicial debidamente ejecutoriada, se puede observar que las dos cumplen con la misma finalidad, la diferencia entre ellas es la forma de producción de cada una, veamos:
En un proceso judicial el funcionario competente para producir la sentencia es el Juez. En el acuerdo conciliatorio, la competencia radica en las partes inmersas en el conflicto ayudadas por un tercero neutral e imparcial denominado conciliador hay quienes en la actualidad consideran que el legislador se equivoco en el artículo 116 inciso 4 de la Constitución Nacional al otorgarle al conciliador la facultad de administrar justicia de manera transitoria indicando que conforme al concepto de iuris dictio el conciliador no administra justicia porque el acuerdo logrado es de las partes y no de éste, pero es mi deber aclararle a las personas que no estan deacuerdo en que el conciliador administra justicia que el concepto de “administrar” corresponde a la acción de ordenar, dirigir, organizar, suministrar y eso es lo que hace un conciliador en el desarrollo de una audiencia, ayuda a ordenar el caos en el que llegan las partes, dirige la audiencia para dar un orden en las intervenciones de cada parte, con el fin de evitar que la audiencia se convierta en un campo de batalla y así poder identificar los intereses comunes de la partes, las necesidades de las partes y con ello poder proponer formulas de arreglo, entonces teniendo claro el concepto de lo que es realmente administrar, no podemos entonces decir que el conciliador no administra justicia, pues literalmente si lo hace, porque haciendo uso de sus habilidades ayuda a las partes a que se despojen del conflicto, a que hagan conciencia de conflicto y puedan ellas mismas solucionar sus diferencias, cumpliendo de ese modo el conciliador con lo establecido en el artículo 1 de la ley 270 de 1996, cuando habla de la administración de justicia cuyo deber es hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en la constitución y la ley con el fin de aportar a la convivencia social.
Entonces conforme a lo anterior si hay una administración de justicia dentro de un proceso conciliatorio, pues también dentro de ese proceso conciliatorio hay una labor que desarrolla el conciliador y es la de control de legalidad, él es quien ejerce un control de legalidad previo y posterior al acuerdo, para determinar, en su orden, si el asunto es conciliable y para garantizar que no se menoscaben los derechos mínimos ciertos e indiscutibles de las partes.
Acta de conciliación como justo título puede adoptar el contenido de cualquier acto jurídico idóneo para romper el desacuerdo.
Necesariamente en los negocios jurídicos en el tráfico jurídico operan dos grandes fenómenos para establecer si el derecho está bien adquirido y son:
- El título
- El modo
Hablemos del título, los títulos pueden ser justos o injusto gratuitos u onerosos, pero para el caso que nos ocupa el título debe ser justo, es decir que sea legal que esté autorizado por la ley.
El acta de conciliación es justo título, porque es un negocio jurídico como tal, porque expresa de manera concluyente el acuerdo de voluntades, es la manifestación expresa de las partes.
La conciliación es un proceso de mixtura hay administración de justicia como ya se indicó antes y se concluye con la sentencia dictada por ambas partes que es el “acta de conciliación”, esto es la manifestación de la administración de justicia dentro de lo indicado en el inciso 4 del art. 116 de la CN, el acta de conciliación como negocio jurídico es el justo título.
Hay títulos originarios y derivativos, originarios cuando la causa de adquisición se da sin que haya habido transmisión anterior, la ocupación es un claro ejemplo de título originario y derivativos son aquellos que atribuyen el dominio transfiriendo o transmitiendo desde un antiguo titular a uno nuevo. Lo transfieren cuando el dominio se adquiere por acto entre vivos, y lo transmiten cuando el dominio se adquiere por sucesión por causa de muerte o en las adjudicaciones en las liquidaciones de sociedades conyugales o patrimoniales entre compañeros permanentes.
El inciso segundo del artículo 765 del Código Civil establece que son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos y que pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición.
En el proceso conciliatorio donde el conflicto se centra en la liquidación de una sociedad conyugal o en la liquidación de una sociedad patrimonial de hecho, el acta de conciliación que contiene la liquidación de la sociedad conyugal en donde se ha logrado el acuerdo para la adjudicación de bienes el acta es el título y el modo es la tradición y como se perfecciona esa tradición, para el caso de bienes inmuebles haciendo la inscripción del acta en la oficina de instrumentos públicos y para el caso de automotores en las oficinas de movilidad y si una de las partidas contienen adjudicación de cuotas partes de una sociedad el acta debe ser inscrita en la cámara de comercio.
Para el caso de las liquidaciones de las sociedades conyugales, que exige el conciliador:
- Recibo de pago impuesto predial del año en curso.
- Paz y salvo de valorización o certificación que da cuenta que, en el municipio de ubicación del inmueble, no se cobra valorización.
- El Paz y salvo de valorización de Bogotá es expedido por el IDU.
- Paz y salvo de contribución a las expensas comunes. Solo para inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal.
- Copia de la escritura pública de adquisición. Para verificar la tradición anterior y linderos del inmueble.
- Certificado de tradición y libertad.
En materia agraria el acta de conciliación es el justo título y el documento público autorizado por la ley para la efectividad de los derechos de los ciudadanos cuando el acuerdo recae sobre bienes inmuebles, el artículo 55 del Decreto Ley 902 de 2017, tiene el potencial de solucionar conflictos en el territorio y ahí se establece que los Acuerdos Conciliatorios no deben elevarse a Escritura Pública.
En materia de negociación de deudas dentro del procedimiento de insolvencia de Persona Natural No Comercian el artículo 553 numeral 5 del Código General del Proceso, establece que sí el acuerdo involucra actos jurídicos que afecten bienes sujetos a registro, se inscribirá copia del acta contentiva del acuerdo, sin que sea necesario el otorgamiento de escritura pública, acá se está refiriendo a las daciones en pago.
¿Y porque es un título?
La ley 2220 de 2022 no solo está asimilando el acta a una sentencia, sino que también la está asimilando a un documento público, es lo que se llamaba en la antigua roma el MUTATIS MUTANDI, expresión utilizada cuando se comparan situaciones que son diferentes pero que tienen elementos en común.
El acta de conciliación como bien lo resalta la sentencia de casación penal de la corte suprema de justicia del año 2012, dentro del proceso 36907 Magistrado Ponente Julio Enrique Socha Salamanca, puede adoptar el contenido de cualquier acto jurídico idóneo para romper el desacuerdo.
¿Qué es una escritura pública?, Una escritura pública en Colombia es un documento que contiene la declaración de voluntad de una o varias personas, aplicando la teoría del MUTATIS MUTANDI, el acta de conciliación también contiene las declaraciones de voluntad de las partes, y también cuenta con la misma estructura de una escritura, pero a esta se le adicionan más elementos como los hechos y las pretensiones que dieron origen a la audiencia de conciliación.
El artículo 756 del Código Civil Colombiano, establece que la tradición del derecho de dominio de los bienes raíces se efectúa mediante la inscripción del TITULO en la oficina de registro de instrumentos públicos, nótese que dice solamente el título, si bien más adelante hace claridad de los actos que requieren ser elevados a escritura pública, no debemos dejar de lado que esa norma fue redactada para la sociedad de la época, año 1887 y que hoy estamos en pleno siglo 21, y con ello quiero decir que así como la sociedad avanza el derecho debe avanzar, hoy en día existen tecnologías que van a transformar el derecho y la aplicación del mismo y son las tecnologías block chain, y con base en esta tecnología se están creando smart contracts, lo que en un futuro puede llevar a cambiar la concepción de escritura pública y la labor notarial que se tiene hoy.
Acta de conciliación como documento público.
En gracias de discusión, si vamos a la redacción del artículo 90 del decreto 019 de 2012, que no debería ser usado como argumento para restarle valor jurídico al acta de conciliación por ser una norma derogada, en gracia de discusión al analizar el contenido del artículo vemos cómo en él se dice que cuando las partes en el Acta de la Conciliación extrajudicial a que se refiere la extinta Ley 640 de 2001, acuerdan transferir, disponer gravar, limitar, afectar o desafectar derechos de propiedad o reales sobre bienes inmuebles, el cumplimiento de lo pactado se hará mediante documento público suscrito por el conciliador y por las partes conciliadoras, siendo necesario entonces nuevamente estudiar el carácter de documentos público que tiene el acta y visto ello, la síntesis de los consagrado en la insubsistente norma como lo es el artículo 90, dejaría en entredicho la excesiva regulación de dicha norma que como ya lo he indicado está derogada.
El acta de conciliación es un documento público, pues debemos analizar el origen de ese documento y todo empieza por:
La constitución política en el inciso 4 del artículo 116, establece que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.
La ley 270 de 1996, en el inciso final del artículo 125, establece que la administración de justicia es un servicio público esencial.
La ley 594 de 2000, en su artículo 3º, define al archivo público como el conjunto de documentos pertenecientes a entidades oficiales y aquellos que se deriven de la prestación de un servicio público por entidades privadas.
La ley 2220 de 2022, en el artículo 4, numeral 7º, establece que la función transitoria inicia con la designación como conciliador y cesa con la suscripción del acta de conciliación.
El artículo 243 inciso segundo del Código General del Proceso, establece que es un documento público el otorgado por un particular en ejercicio de funciones públicas.
El artículo 1º de la ley 270 de 1996, establece que la administración de justicia es la parte de la función pública que cumple el Estado encargada por la Constitución Política y la ley.
Conforme a lo anterior, es pertinente tener presente que la Ley faculta a los particulares en la condición de conciliadores para la prestación del servicio público esencial de administración de justicia, bajo esa investidura transitoria, el documento final de la labor conciliatoria que es el acta de conciliación, tiene el carácter de documento público.
El dinamismo del derecho.
Nuevamente repito que no debemos olvidar que el derecho es dinámico y no estático, que a medida que avanza la sociedad el derecho debe avanzar es por ello que la ley regula las necesidades de los asociados y esa regulación va de la mano con el avance.
En párrafos anteriores se ha hablado acerca de que el Código Civil fue escrito para la sociedad de la época año 1887, hoy pleno siglo 21, el avance tecnológico esta llevando a las sociedades a que se adapten a dichos cambios, cambios que se ven en sectores como el financiero, artístico, mercantil, bienes raíces y legal, hoy en día existen tecnologías que van a transformar el derecho y la aplicación del mismo y son las tecnologías block chain, y con base en estas tecnologías se están creando de manera acelerada los smart contracts, lo que en un futuro puede llevar a cambiar la concepción de escritura pública que se tiene hoy.
Un contrato inteligente (smart contract) es un programa que se ejecuta en una blockchain. Está diseñado para facilitar, verificar y hacer cumplir de manera automática la negociación o ejecución de un contrato, veamos una breve descripción de cómo funcionan:
- *Codificación del contrato*: Los términos y condiciones del contrato se escriben en un lenguaje de programación compatible con la blockchain en cuestión (por ejemplo, Solidity para Ethereum). Este código define las reglas y sanciones de un acuerdo, así como los datos y condiciones bajo los cuales el contrato puede ejecutarse.
- *Despliegue en la blockchain*: Una vez escrito, el contrato inteligente se despliega en la blockchain. Esto significa que se publica en la red y se convierte en parte del libro mayor inmutable de la blockchain.
- *Interacción con el contrato*: Los usuarios pueden interactuar con el contrato inteligente enviando transacciones a su dirección en la blockchain. Estas transacciones pueden incluir datos o valores que el contrato necesita para ejecutarse.
- *Verificación y ejecución automática*: La red blockchain verifica las condiciones del contrato cuando recibe una transacción. Si se cumplen las condiciones predefinidas, el contrato se ejecuta automáticamente. Esta ejecución es transparente y registrada en la blockchain, lo que garantiza la inmutabilidad y transparencia del proceso.
- *Inmutabilidad y seguridad*: Una vez desplegado, el código del contrato inteligente no puede ser alterado. Esto asegura que las condiciones y la lógica del contrato no pueden ser modificadas de manera fraudulenta. Además, las propiedades criptográficas de la blockchain proporcionan seguridad contra manipulaciones y fraudes.
Imaginemos un contrato inteligente para una venta de bienes raíces:
– *Condiciones*: El contrato establece que la propiedad se transferirá al comprador cuando este deposite los fondos acordados en la cuenta del vendedor.
– *Codificación*: Se escribe un contrato inteligente que verifica la recepción de los fondos y, una vez confirmada, transfiere automáticamente la propiedad al comprador.
– *Ejecución*: El comprador envía la cantidad acordada al contrato inteligente. La blockchain verifica la transacción, y si los fondos son correctos, el contrato transfiere la propiedad al comprador sin la necesidad de intermediarios.
No podemos poner resistencia al cambio sino que debemos trabajar de la mano para el beneficio de todos.
Un claro ejemplo de ello es que la ley 2220 de 2022, le da al notario la calidad de conciliador, pese a que la sentencia C- 1159-08, consideró que los notarios, no ejercían funciones jurisdiccionales ya que ellos prestan un servicio público, de carácter testimonial, con carácter permanente, en desarrollo de la llamada descentralización por colaboración.
Así mismo indicó que al no estar contenidos los notarios en la redacción del inciso 4 del artículo 116 de la Constitución Nacional no podían ejercer funciones jurisdiccionales, declarando de ese modo la inexequibilidad de los artículos 10 a 14 de la Ley 1183 de 2008, los cuales les daban facultades jurisdiccionales a los notarios en materia de prescripción adquisitiva de dominio.
Pese a ello el legislador en la ley 2220 de 2022, retoma las facultades dadas en la ley 640 de 2001, lo que nos muestra que el derecho es cambiante.
Lo mismo que está ocurriendo con el acta, dándole la ley la validez necesaria, para la existencia del acto y la efectividad del derecho en ella consagrado.
Conclusiones finales
En conclusión no se puede exigir al acta de conciliación a que ésta o su contenido sea elevado a escritura pública porque así lo determinó expresamente el legislador en los artículo 64 y 109 de la ley 2220 de 2022, artículo 55 Decreto Ley 902 de 2017, artículo 53 numeral 5 del Código General del Proceso.
No se está derogando el código civil, simplemente se está acatando la ley, siendo la ley la declaración de voluntad soberana manifestada en la forma prevista en la Constitución Nacional y acogiéndose a su carácter de permitir y permitir ¿Qué?, que las normas avancen como avanza la sociedad.
Adriana Rojas Barrera